Eccezione di incapienza nella liquidazione controllata. Contrasti giurisprudenziali

Sentenza Tribunale Chieti 10/6/2025

“Il Tribunale rileva […] che l’adesione del debitore alla domanda proposta dal creditore non vincola in alcun modo il giudice, né preclude il controllo rigoroso della sussistenza dei presupposti sostanziali previsti dalla legge. La natura pubblicistica della procedura impone infatti che l’apertura della liquidazione controllata avvenga solo in presenza di condizioni che giustifichino l’attivazione del meccanismo concorsuale e fra tali condizioni vi è – imprescindibilmente l’offerta di una qualche utilità da parte del debitore, quale manifestazione minima ma necessaria della sua meritevolezza”.

Sentenza Tribunale Chieti 10 giugno 2025

Commento legale dei nostri esperti

Il Tribunale di Chieti si pronuncia sull’ammissibilità della domanda di apertura della procedura di liquidazione controllata in assenza di attivo.
Come noto sul punto si contrappongono due orientamenti:

• uno più restrittivo che nega la possibilità di dichiarare l’apertura della liquidazione controllata quando non si prospettano utilità da distribuire ai creditori (cfr. in tal senso Trib. Rimini 23.12.2022 e 30.05.2024 e Trib. Palermo 30.09.2022 nonché Trib. Milano 10.10.2024 tutti rinvenibili su ilcaso.it);

• uno più permissivo che ammette la possibilità di dichiarare l’apertura della liquidazione controllata in assenza di beni (cfr. in tal senso Trib. Forlì 20.09.2023, Trib. Milano 12.01.2023, App. Milano 21/2023). In senso analogo con riferimento alla procedura disciplinata dalla L. 3/2012 si era espresso il Tribunale di Verona in data del 20.12.2018.

La tesi più restrittiva muove dal presupposto per cui, nell’ipotesi in cui non vi siano beni da distribuire ai creditori, l’unica utilità pratica della liquidazione controllata sarebbe quella di consentire l’esdebitazione al debitore; effetto che, tuttavia, può essere adeguatamente conseguito mediante il diverso procedimento della c.d. esdebitazione dell’incapiente di cui all’art. 283 C.C.I.I..
In tali ipotesi, afferma parte della giurisprudenza, non sussiste l’interesse ad agire del ricorrente che chiede l’apertura della liquidazione controllata.
In tal senso si è pronunciato anche Trib. Milano 10.10.2024 che così ha affermato: «questo tribunale, condividendo una linea interpretativa diffusa nella giurisprudenza di merito, ha già avuto ragione di ritenere l’inammissibilità della domanda di apertura della domanda di apertura della liquidazione controllata in consimili fattispecie. Si richiama espressamente al riguardo quanto recentemente affermato nel decreto del Tribunale di Milano del 14.03.24 (est. Giani) laddove l’inammissibilità è stata ritenuta considerando l’esistenza di un principio di carattere generale, che si evince dallo stesso art. 268 co. 3 C.C.I.I., che è quello di efficienza ed economicità delle procedure concorsuali: esso, proprio quale principio generale non può essere ritenuto operativo per il limitato scenario in cui sia il debitore a subire la richiesta di apertura della liquidazione controllata; ove quindi l’ordinamento, a parità di condizioni soggettive e oggettive, consenta al debitore di conseguire l’esdebitazione c.d. a costo zero (ossia l’esdebitazione dell’incapiente), dovrà essere considerato recessivo il restante rimedio pur previsto dal legislatore (ossia la liquidazione controllata) che determinerebbe solo un aggravio di spese, in primis quelle afferenti la nomina di un liquidatore stante l’assenza di beni/crediti “da liquidare” anche in via prospettica […] cfr. in termini Trib. Palermo 30.09.2022, Trib. Bologna 13.07.2023, Trib. Rimini 23.12.2022, Trib. Mantova 27.11.2022, Trib. Piacenza 20.06.2022».
La giurisprudenza appena citata costituisce a tutti gli effetti l’indirizzo di sezione del Tribunale di Milano in quanto il decreto del 14.03.2024 (est. Giani) viene costantemente citato dalla giurisprudenza del Tribunale meneghino (cfr. ad esempio Trib. Milano 09.05.2024 n. 556-1/2024 Ruolo P.U. in cui il decreto del 14.03.2024 viene definito «indirizzo di sezione»).
L’orientamento più permissivo ha al contrario affermato che «la valutazione in ordine all’utilità per i creditori sia un elemento estraneo alla procedura di cui trattasi [la liquidazione controllata]» App. Milano 21/2023 il quale così prosegue: «Il riferimento alla presenza di un attivo da distribuire ai creditori esiste solo nella norma che disciplina l’apertura della procedura di liquidazione controllata su istanza dei creditori. In quel contesto la norma prevede che il debitore ha la possibilità di paralizzare tale procedura se egli stesso richiede all’OCC di attestare l’impossibilità di acquisizione di attivo. Ma nulla di ciò si rinviene nell’ipotesi in cui l’accesso alla liquidazione controllata sia chiesto dal debitore stesso».
Il riferimento della Corte d’Appello di Milano è alla c.d. eccezione di incapienza disciplinata dall’art. 268 C.C.I.I.. Nelle ipotesi in cui la richiesta di apertura della liquidazione controllata provenga da un creditore, il debitore persona fisica può paralizzare la richiesta del creditore attestando che non vi è attivo da distribuire.
Si tratta di un’eccezione in senso stretto, di esclusivo appannaggio del debitore, con la conseguenza che, qualora non venisse sollevata, la liquidazione controllata verrebbe aperta anche in assenza di beni da distribuire dai creditori.
Invero, la giurisprudenza così afferma: «ove non venga sollevata la relativa eccezione dal debitore, o formulata da quest’ultimo richiesta di assegnazione di un termine per accedere ad una delle altre procedure di sovraindebitamento (art. 271, co. 1) dovrà darsi corso all’apertura senza possibilità di sindacare d’ufficio l’esistenza di un patrimonio da liquidare, posto che “l’economicità” o “l’utilità” della procedura, pur essendo certamente degli argomenti ragionevoli, non possono farsi rientrare tra i requisiti richiesti per l’apertura della liquidazione dagli artt. 268 e 269 C.C.I.I.» Trib. Forlì 20.09.2023.
La ricostruzione del quadro giurisprudenziale nei termini appena descritti è imprescindibile per comprendere la novità della pronuncia del Tribunale di Chieti. Nel caso in esame il ricorso per l’apertura della liquidazione controllata era stato proposto non dal debitore in proprio bensì da un altro soggetto nei confronti del debitore stesso. Il debitore, nonostante l’incapienza, non aveva sollevato la relativa eccezione.
La possibilità da parte del debitore persona fisica di paralizzare mediante la c.d. eccezione di incapienza l’apertura della liquidazione controllata, veniva utilizzato come argomento, dalla giurisprudenza aderente all’orientamento più permissivo per giustificare l’ammissibilità di una procedura di liquidazione controllata in assenza di attivo: siccome tale eccezione è un’eccezione in senso stretto, la sua mancata proposizione determina l’apertura della procedura liquidatoria anche in assenza di attivo (cfr. Trib. Forlì sopra citato).
Il Tribunale supera quest’ultima obiezione affermando che «l’adesione del debitore alla domanda proposta dal creditore non vincola in alcun modo il giudice, né preclude il controllo rigoroso sulla sussistenza dei presupposti sostanziali previsti dalla legge», che sono ravvisabili nell’«offerta di una qualche utilità da parte del debitore, quale manifestazione minima ma necessaria della sua meritevolezza». Da ciò consegue l’inammissibilità della domanda di apertura della liquidazione controllata quando non siano prospettabili utilità da distribuire ai creditori.
La pronuncia in commento si rivela essere una novità nel panorama giurisprudenziale perché ha come conseguenza ultima quella di sostenere che l’eccezione di incapienza ex art. 268 comma 3 C.C.I.I. sia un’eccezione in senso lato e non in senso stretto.
Il Tribunale ha di fatto, rigettato la domanda di apertura della liquidazione controllata in seguito al rilievo d’ufficio dell’eccezione di incapienza.
Si tratta di una qualificazione poco condivisibile poiché lo stesso art. 268, comma 3, C.C.I.I. così afferma: «quando la domanda è proposta da un creditore nei confronti di un debitore persona fisica non si fa luogo all’apertura della liquidazione controllata se l’OCC, su richiesta del debitore, attesta che non è possibile acquisire attivo mediante l’esercizio di azioni giudiziarie».
La stessa norma afferma che l’eccezione di incapienza sia appannaggio del debitore e quindi eccezione in senso stretto e non in senso lato.
Inoltre, l’incapienza è eccepibile solo quando la domanda di apertura della liquidazione controllata è proposta contro un debitore persona fisica: il debitore persona giuridica non ha tale facoltà.
Occorre quindi indagare quali siano le conseguenze sistematiche dell’aderire all’impostazione per cui l’eccezione di incapienza sia rilevabile d’ufficio. Bisogna domandarsi, una volta qualificata, con un’interpretazione contra litteram, l’eccezione di incapienza un’eccezione in senso lato, se essa sia rilevabile d’ufficio, anche quando la domanda di apertura della liquidazione controllata sia proposta contro un debitore persona giuridica.
Se la risposta a tale quesito è negativa si avrebbe una paradossale conseguenza: l’eccezione di incapienza sarebbe o meno rilevabile d’ufficio a seconda del soggetto nei confronti della quale la domanda è proposta. Soluzione non condivisibile poiché l’eccezione in senso lato viene ritenuta tale in ragione dell’automatico effetto che i fatti modificativi, impeditivi ed estintivi producono sul diritto sul piano sostanziale (MANDRIOLI); non è ipotizzabile che sul piano sostanziale l’effetto automatico di un fatto modificativo, estintivo o impeditivo del diritto diverga a seconda del soggetto che se ne avvale (se persona fisica o persona giuridica).
Se la risposta a tale quesito è positiva si avrebbe la situazione per cui l’incapienza, rilevabile d’ufficio è causa ostativa dell’apertura della liquidazione controllata sempre e comunque a prescindere dal soggetto nei confronti della quale la domanda è proposta. Ciò equivarrebbe a forzare ancora di più il dettato letterale dell’art. 268 C.C.I.I. che nel delineare l’eccezione di incapienza ne ammette la sollevazione solo quando la domanda è proposta nei confronti di un debitore persona fisica.
Quest’ultima conclusione è anche in contrasto con gli ultimi approdi della giurisprudenza sia costituzionale che di legittimità che hanno avallato l’interpretazione che vede nella liquidazione controllata una “sorella minore” della liquidazione giudiziale, in relazione alla quale, come noto, l’assenza di attivo da distribuire ai creditori non è causa ostativa all’apertura della procedura. Si pensi alle recenti Corte Cost. n. 121/2024 che ha di fatto consentito anche alla procedura di liquidazione controllata di poter accedere al patrocinio a spese dello stato, nonché alla sentenza n. 22914/2024 della corte di legittimità che ha ritenuto che il creditore fondiario potesse opporre il privilegio processuale di cui all’art. 41 comma 2 TUB non solo alla liquidazione giudiziale, ma anche alla liquidazione controllata.
In sintesi, la statuizione del Tribunale di Chieti appare censurabile per aver arbitrariamente trasformato l’eccezione di incapienza ex art. 268, comma 3, C.C.I.I. da eccezione in senso stretto ad eccezione in senso lato. Interpretazione che, oltre ad essere in contrasto con il dato letterale della norma e con gran parte della giurisprudenza (cfr. Trib. Forlì 20.09.2023 e App. Milano 21/2023) ha anche conseguenze non condivisibili sotto il profilo sistematico.

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